Türk Ceza Yargılamasında Müstehcenlik Suçu (TCK 226): Yapısal Sorunlar, Delil Hataları ve Savunma Stratejileri
Giriş
Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçu, özellikle bilişim sistemleri üzerinden işlenen hallerde, ceza yargılamasının en tartışmalı alanlarından birini oluşturmaktadır. Madde, genel ahlakı ve özellikle çocukların fiziksel, zihinsel ve duygusal bütünlüğünü koruma amacıyla çok sayıda seçimlik hareketle işlenebilen bir suç tipi öngörmektedir. Ancak uygulamada, soruşturma makamlarının ve mahkemelerin bu suç tipine yaklaşımında ciddi usul ve esas hataları bulunmaktadır. Bu makale, savunma metinlerinde tespit edilen sistematik sorunları, güncel Yargıtay içtihatları ve Anayasa Mahkemesi kararları ışığında analiz etmeyi amaçlamaktadır.
Yazımızda cevap bulabileceğiniz sorular;
TCK 226 müstehcenlik suçu nedir ve cezası ne kadardır?
Müstehcenlik davalarında NCMEC raporu tek başına delil sayılır mı?
Sanal devriye ile başlatılan soruşturmalar hukuka uygun mudur?
CMK 119/4’e göre aramada tanık bulundurulmazsa ne olur?
Thumbcache (önbellek) dosyaları müstehcenlik suçunda delil olarak kullanılabilir mi?
Müstehcenlik suçunda “kast” unsuru nasıl belirlenir?
Torrent programı kullanmak TCK 226 kapsamında suç mu?
Müstehcenlik suçunda bilirkişi raporu neden önemlidir?
Müstehcenlik iddianamesine itiraz nasıl yapılır?
Müstehcenlik suçundan beraat etmek mümkün mü?
Müstehcenlik
Madde 226- (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
- b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
- c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
- d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
- e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
- f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.
Birinci Bölüm: Soruşturma Aşamasındaki Yapısal Hatalar
1.1. “Sanal Devriye” Yetkisinin Hukuka Aykırı Kullanımı
Müstehcenlik suçlarına ilişkin soruşturmaların büyük çoğunluğu, Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nın “Sanal Devriye Araştırma Raporu” ile başlamaktadır. Bu uygulamanın hukuki dayanağı, 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine eklenen 18. fıkra olup, polise “sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya” yetki vermiştir.
Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 2018/91 Esas ve 2020/10 Karar sayılı kararıyla bu düzenleme iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, söz konusu düzenlemenin ceza muhakemesi sistemi ile bağdaşmadığını, bireylerin özel hayatına ve kişisel verilerin gizliliğine yönelik ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir. İptal gerekçesinde, soruşturmayı yapacak yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi ve bu konuya ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün yargı makamlarının görevi kapsamında kaldığı vurgulanmıştır.
Savunma metinlerinde de belirtildiği üzere, iptal kararına rağmen kolluk kuvvetlerinin “sanal devriye” faaliyetlerine devam ettiği görülmektedir. Ceza soruşturması “basit şüphe” ile başlamaktadır (CMK Md. 160/1). Cumhuriyet savcısı, başlangıç şüphesinin olup olmadığını değerlendirerek soruşturmaya başlayacaktır. Bu değerlendirme yetkisi kolluğa değil, Cumhuriyet savcısına aittir. Kolluğun, savcılık talimatı olmaksızın delil toplama faaliyetine girişmesi, CMK’nın temel ilkelerine açıkça aykırıdır.
1.2. Arama ve El Koyma İşlemlerinde Usulsüzlükler
a) Arama Kararının Niteliği (CMK Md. 119/2)
CMK’nın 119/2. maddesi, arama karar veya emrinde “aramanın nedenini oluşturan fiilin açıkça gösterilmesi” zorunluluğunu getirmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihadına göre, usulüne uygun yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmaksızın yapılan arama sonucunda ele geçirilen deliller “yasak delil” niteliğindedir ve hükme esas alınamaz.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir diğer sorun, arama kararının belirli bir suç maddesiyle (örneğin TCK Md. 226/3) sınırlı olarak verilmesine rağmen, arama sırasında farklı bir fıkra kapsamındaki delillerin (örneğin TCK Md. 226/4) doğrudan iddianameye eklenmesidir. Bu durum, CMK’nın 138. maddesinde düzenlenen “tesadüfen elde edilen deliller” rejimine aykırılık teşkil etmektedir.
b) Arama Tanığı Bulundurma Zorunluluğu (CMK Md. 119/4)
CMK’nın 119/4. maddesi, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmasını” zorunlu kılmaktadır. Bu hüküm emredici niteliktedir.
Anayasa Mahkemesi’nin 19.11.2014 gün ve 2013/6183 başvuru numaralı bireysel başvuru kararında, arama tanığı bulundurulmadan yapılan arama sonucu elde edilen delillere dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilmesinin Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine hükmedilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 28.04.2015/469-132 gün ve sayılı kararında, CMK’nın 119/4. maddesine aykırı olarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Savunma metinlerinde de vurgulandığı gibi, arama tanıklarının bulundurulmaması, “hakkın özünün zedelenmesi” niteliğinde bir usul ihlalidir ve bu ihlal sonucu elde edilen deliller hükme esas alınamaz.
1.3. Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Usulsüz Değerlendirilmesi (CMK Md. 138)
CMK’nın 138/1. maddesi uyarınca, arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek deliller “tesadüfen elde edilen delil” statüsündedir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 10. maddesine göre, usulüne uygun yapılan aramada, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır, durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir ve elkoyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir.
Savunma metinlerinde tespit edildiği üzere, uygulamada bu usule sıklıkla uyulmamakta, arama kararı kapsamı dışındaki deliller doğrudan iddianameye eklenmektedir. Oysa “tesadüfen elde edilen deliller” statüsündeki bulguların, ancak CMK Md. 138’de öngörülen usul işletildikten sonra hükme esas alınması mümkündür.
İkinci Bölüm: Delillerin Niteliğine İlişkin Hatalı Değerlendirmeler
2.1. Önbellek (Cache/Thumbcache) Dosyalarının Delil Değeri
Müstehcenlik davalarında en sık karşılaşılan teknik hatalardan biri, önbellek (cache/thumbcache) dosyalarının doğrudan “depolama” veya “bulundurma” kastıyla değerlendirilmesidir.
Windows işletim sisteminde thumbcache dosyaları, kullanıcı herhangi bir görseli manuel olarak açmadan, yalnızca ilgili klasöre göz atması veya klasörde küçük resim (thumbnail) görünümü etkinleştirilmiş olması halinde sistem tarafından arka planda otomatik olarak oluşturulur. Bu süreç kullanıcıdan bağımsızdır.
Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 2019/9645 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, silinen verilerin ancak özel yazılımlar aracılığıyla geri getirilmesi mümkün olup, bu durum tek başına depolama veya bulundurma kastı oluşturmaz. Ayrıca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi’nin 2022/1001 E., 2023/203 K. sayılı kararında, bilgisayar veya cep telefonlarının işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici olarak kaydedilmiş olması halinde, iradi olmayan bir işlem nedeniyle suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının söz konusu olmayacağı vurgulanmıştır.
Bir cihazda bulunan önbellek dosyaları, küçük resim önizlemeleri (thumbnail), geçici internet kayıtları veya silinmiş alan artıkları, tek başına suçun ispatı açısından ham verilerden ibarettir. Bu dijital kalıntıların delil niteliği kazanması; oluşum mekanizması, dosya sistemindeki hiyerarşik konumu, zaman damgaları (MACE) ve şüphelinin bu verilere yönelik bilinçli müdahalesiyle kıyaslanarak yapılan bütüncül bağlam analizine bağlıdır.
2.2. NCMEC Raporlarının Delil Değeri ve Sınırları
NCMEC (National Center for Missing and Exploited Children), ABD’de faaliyet gösteren ve çocukların korunmasına odaklanan yarı-resmi bir kuruluştur. Teknoloji şirketleri, ABD yasaları gereği çocuk istismarı içerikli materyal tespit ettiklerinde bunu NCMEC’e bildirmekle yükümlüdür. Bu raporlar, uluslararası işbirlikleri kapsamında Türkiye’deki yetkili makamlara iletilmekte ve müstehcenlik suçlarına ilişkin soruşturmalar başlatılmaktadır.
Ancak savunma metinlerinde de vurgulandığı üzere, NCMEC raporlarının delil değeri sınırlıdır:
Hukuka uygunluk: Rapor, Türkiye Cumhuriyeti hukuk sistemi içinde elde edilmemiştir.
Doğrulanabilirlik: Raporda geçen IP adresi ve kullanıcı kimliğinin doğru eşleştirilmesi gerekir.
Eksik zincir: NCMEC → Interpol → EGM → Savcılık zinciri açık değilse, savunma açısından delil zinciri sorgulanabilir.
Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin E.2022/3516, K.2022/7319 sayılı kararında: “Yurtdışından gelen içerik bildirimlerine dayanılarak yapılan soruşturmalarda, bildirimin kim tarafından, hangi araçla ve hangi usulle yapıldığının tespit edilmesi gerekir” denilmektedir.
Ayrıca, NCMEC raporundaki “non-verified” (doğrulanmamış) telefon numarası verileri, tek başına delil teşkil etmez. Sosyal medya hesaplarının sahte (fake/bot) açılabilmesi, SMS onay hizmetlerinin varlığı ve VPN kullanımı gibi faktörler, telefon numarası ile kişi arasındaki illiyet bağını zayıflatmaktadır.
2.3. P2P/Torrent Programlarında “Paylaşım” ve “Kast” Değerlendirmesi
eMule, BitTorrent gibi P2P programları, karakteristik olarak indirme (download) ile eş zamanlı olarak karşıya yükleme (upload) işlemi gerçekleştirir. Ancak bu durum, kullanıcının kasten paylaşım yaptığı anlamına gelmez.
Uygulamada, orta düzey bilgisayar kullanıcılarının bu teknik özellikten haberdar olmaması ve “bandwidth allocation” (bant genişliği izinleri) ayarlarını değiştirmemesi olağandır. Bu bağlamda, Yargıtay’ın yerleşik içtihadı, müstehcenlik suçu gibi bir soyut tehlike suçunda özel kast aranması gerektiğini vurgulamaktadır.
Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 2020/7049 sayılı kararında, sanığın müstehcen görüntüleri küçük yaştaki mağdura izlettirme kastının bulunmadığı tespit edilmiş ve beraat kararı verilmiştir.
Üçüncü Bölüm: Manevi Unsur (Kast) ve Subjektif Nedenler
3.1. Müstehcenlik Suçunda Kastın Önemi
Müstehcenlik suçu, yapısı ve koruduğu değer itibarıyla bir “soyut tehlike suçu” dur. Ancak bu, manevi unsurun (kastın) aranmayacağı anlamına gelmez. Taksirle işlenemeyecek suçlarda aranacak manevi unsur “kast” tır (TCK Md. 21/1).
Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre:
“Kanunilik ilkesi gereği depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın, salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle müstehcenlik suçlarının işlenmesi mümkün değildir”
Cihazda görünen her teknik veri, doğrudan “depolama”, “bulundurma” veya “bilinçli arşivleme” kabul edilemez
Müstehcen içeriklere salt merak güdüsüyle ulaşılması veya yanlışlıkla indirilen içeriklerin görüldükten sonra silinmesi, suçun manevi unsurunun oluşmadığını gösteren önemli subjektif nedenlerdir.
3.2. Bilişim Suçlarında Özel Durum
Bilişim suçlarıyla ilgilenen avukatların dahi, mesleklerinin gereği olarak suç unsuru içeriklere maruz kalmaları ve verileri depolamak zorunda kalmaları, bu alandaki kast değerlendirmesinin ne denli hassas yapılması gerektiğini göstermektedir. Hukuka uygunluk nedeni bulunmasa dahi, bu gibi durumlarda manevi unsur eksiktir.
Dördüncü Bölüm: İfade Alma Sürecindeki Usulsüzlükler
4.1. CMK Md. 148’e Aykırı Uygulamalar
CMK’nın 148/1. maddesi, “Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz” demektedir.
Aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, “yasak usullerle elde edilen ifadeler, rıza ile verilmiş olsun bile delil olarak değerlendirilemez” .
Savunma metinlerinde belirtildiği üzere, uygulamada sıklıkla karşılaşılan ihlaller şunlardır:
Kolluk çözümleme tutanağının asil ve vekile gösterilmeksizin ifadeye başlanması
İfade alma sürecine, ifadeyi alan memur haricindeki diğer memurların müdahalesi
“Biz senin ne yaptığını biliyoruz, söylemen kendi lehine olur” şeklinde yasak telkinlerde bulunulması
4.2. Sonuçları
Yasak usullerle elde edilen ifadeler, CMK Md. 148/3 uyarınca delil olarak değerlendirilemez. Ayrıca, kolluk memurlarının kişisel kanı, düşünce ve “cezalandırma öfkesi” ile hareket etmesi, hem soruşturmayı sakat kılar hem de hizmet kusuru teşkil eder.
Beşinci Bölüm: Savunma Stratejileri ve Çözüm Önerileri
5.1. Delil Başlangıcı ile Delil Ayrımı
Soruşturmanın her aşamasında “delil başlangıcı” ile “delil” arasındaki ayrım gözetilmelidir. NCMEC raporu, IP tespiti veya servis sağlayıcı bilgileri, ancak bir “delil başlangıcı” niteliğindedir. Bu verilerin, sanıkla ilişkilendirilmesi ve hükme esas alınabilmesi için, usulüne uygun şekilde elde edilmiş ve doğrulanmış delillerle desteklenmesi zorunludur.
5.2. Dijital Delillerin Teknik Değerlendirilmesi
Dijital delillerin değerlendirilmesinde bilirkişi incelemesi şarttır. Ancak bu incelemenin:
Tarafsız ve alanında uzman kişilerce yapılması
Dosya oluşum biçimi, dosya yolu, erişim tarihi, kullanım izi gibi teknik verilerin birlikte değerlendirilmesi
Önbellek dosyaları, geçici internet dosyaları, uygulama artıkları gibi otomatik oluşan verilerin iradi depolamadan ayrıştırılması gerekmektedir.
5.3. Tevsi-i Tahkikat Talepleri
Savunma makamının aşağıdaki taleplerinin dikkate alınması zorunludur (CMK Md. 68/1, Md. 151/2):
Raporları düzenleyen polis memurlarının duruşmada dinlenmesi
Uzman mütalaası alınması
Muzır Neşriyat Kurulu’na doğru içeriklerin gönderilmesi
Cihaz inceleme raporunun dosyaya kazandırılması
5.4. İddianamenin İadesi Sebepleri
CMK’nın 170/3, 170/3-j, 174/1-a ve 174/1-b maddeleri uyarınca, aşağıdaki hallerde iddianamenin iadesi talep edilmelidir:
Görüntülerin müstehcen olup olmadığı ve kişilerin çocuk olup olmadığı hususunda Muzır Neşriyat Kurulu’ndan rapor alınmamış olması
Dosyadaki fotokopi şeklindeki evrakların delil vasfında kabul edilmemesi
Suç tarihinin doğru gösterilmemesi
Sonuç
Türk ceza yargılamasında TCK 226 kapsamındaki müstehcenlik davaları, usul ve esas yönünden ciddi sorunlar barındırmaktadır. Soruşturma aşamasında kolluğun yetki gaspı, arama ve elkoyma işlemlerindeki usulsüzlükler, delillerin niteliğine ilişkin hatalı değerlendirmeler ve manevi unsurun yeterince irdelenmemesi, adil yargılanma hakkını tehdit eden temel sorunlar olarak öne çıkmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin “sanal devriye” yetkisini iptal eden kararına rağmen bu uygulamanın devam etmesi, yargı organlarının bu konudaki hassasiyetini artırmasını zorunlu kılmaktadır. Arama tanığı bulundurulmaması, tesadüfen elde edilen delillerin usulsüz değerlendirilmesi, önbellek dosyalarının doğrudan delil sayılması ve NCMEC raporlarının eleştirisiz kabulü gibi hususlar, ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.
Savunma makamının, bu yapısal sorunları tespit ederek, delillerin hukuka uygunluğunu, manevi unsuru ve subjektif nedenleri titizlikle irdelemesi gerekmektedir. Yargı organlarının da, bilişim dünyasının gerçeklerine uygun, teknik verileri doğru yorumlayan ve ceza muhakemesi ilkelerine sıkı sıkıya bağlı bir yaklaşım benimsemesi, adaletin tesisi açısından hayati önem taşımaktadır. Zira unutulmamalıdır ki, “hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez” (Anayasa Md. 38/6).
AVUKAT DESTEĞİ
Randevu almak için çalışma saatleri içerisinde aşağıdaki telefon aracılığı ile ulaşabilir veya aşağıdaki adrese mail atabilirsiniz.
Gizlilik
Avukatlık mesleğinin en önemli etik ilkelerinden biri gizlilik olup, hukuk büromuz; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile belirlenen gizlilik ve sır saklama ilkesini büyük bir özen ve hassasiyet göstererek uygulamaktadır. Bununla beraber ofisimiz, müvekkillere ait bilgi, belge ve verileri sır tutma yükümlülüğü ve veri sorumluluğu kapsamında gizli tutmakta, üçüncü kişilerle ve kurumlarla hiçbir durumda ve hiçbir şekilde paylaşmamaktadır. Bu bağlamda ofisimiz, dava dosyaları ile ilgili sır saklama yükümlülüğüne uyulacağını yazılı olarak da ilke edinmiştir.
